INFORMATIEPLICHT VAN DE NEDERLANDSE EN DUITSE WERKGEVER BIJ OVERGANG VAN ONDERNEMING.

• 05 december, 2016

Een ondernemer, die van plan is een (onderdeel van) een bedrijf over te nemen moet bedacht zijn op regelgeving die werknemers beschermt in geval van een overgang van onderneming.

In essentie komt het erop neer dat de rechten en verplichtingen, die op het tijdstip van de overgang van onderneming voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger van die onderneming.

Tijdige informatieverschaffing

De werknemers die onder de overgang van onderneming vallen dienen krachtens artikel 7: 665a van het Burgerlijk Wetboek (BW) door de werkgever “tijdig” te worden geïnformeerd over:

– Het voorgenomen besluit tot overgang;
– De voorgenomen datum van de overgang;
– De reden van de overgang;
– De juridische, economische en sociale gevolgen voor de overgang van de werknemers en
– De ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen

Welke termijn nu als “tijdig” geldt, volgt niet uit de wet. De werknemers moeten in ieder geval worden ingelicht op een tijdstip dat het besluit tot overgang van de onderneming nog niet definitief is en ook de datum van overgang nog niet is bepaald. Of de werknemers niet of niet tijdig zijn geïnformeerd tast overigens de rechtsgeldigheid van de overgang van onderneming niet aan. De werknemer kan in dat geval zowel de vervreemder als de verkrijger aansprakelijk stellen voor schade op grond van een onrechtmatige daad.

Uitspraak Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 september 2016

Dit laatste was de inzet van een procedure bij het Gerechtshof te ’s Hertogenbosch, die recent is uitgemond in een uitspraak op 6 september 2016 (ECLI:NL:SHSHE:2016:4043) en waarin het Gerechtshof zich uitliet over de informatieplicht van een werkgever bij een overgang van onderneming.

De zaak ging als volgt.

De Nederlandse werkgever meldt de Nederlandse werknemer, werkzaam in de steigerbouw, op 29 mei 2015 Dat hij enkele dagen later, per 1 juni 2015, van rechtswege in dienst zal treden bij de nieuwe Duitse werkgever. Er is sprake van een overgang van onderneming. Daarna raakt de werknemer arbeidsongeschikt. Het gevolg hiervan is dat hij volgens het Duitse systeem na zes weken loondoorbetalingsverplichting van de werkgever onder de verantwoordelijkheid valt van de “Krankenkasse” die de loondoorbetaling voor haar rekening neemt voor 70% van het loon gedurende maximaal 78 weken. De werknemer valt vervolgens tussen wal en schip aangezien hij niet verzekerd is geweest in Duitsland en niet in aanmerking komt voor de “Erwerbsminderungsrente”. Ook een Nederlandse WIA-uitkering is niet aan de orde.

De werknemer meent dat zijn voormalige Nederlandse werkgever hem niet tijdig heeft geïnformeerd over de gevolgen die de overgang van onderneming voor hem hebben en stelt de werkgever aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. De werknemer vordert het herstel van de arbeidsovereenkomst en betaling van een voorschot op de geleden en te lijden schade.

De vorderingen van de werknemer worden door de kantonrechter bij voorlopige voorzieningen afgewezen. In beroep wordt het vonnis van de kantonrechter door het Hof bekrachtigd maar het Hof overweegt dat de voormalige Nederlandse werkgever niet aan haar informatieverplichting heeft voldaan:

“Het hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee niet aan haar informatieverplichting heeft voldaan. Immers, bij een overgang van onderneming dient de werkgever de werknemers voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes te verschaffen en volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie, om te waarborgen dat werknemers die worden geconfronteerd met overgang van de onderneming waarbij zij werkzaam zijn, hun eventuele beslissing om afstand te doen van de hun door artikel 7:663 BW geboden bescherming, volledig geïnformeerd kunnen nemen (HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4492 en HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4043). Het hof is van oordeel dat deze informatie op een dusdanig tijdstip dient te worden verstrekt, dat de werknemers zich kunnen beraden en nog voldoende gelegenheid hebben om advies in te winnen, opdat de door artikel 7:663 BW geboden bescherming niet illusoir wordt. [geïntimeerde] heeft pas op de laatste werkdag voorafgaand aan de overgang van onderneming haar personeel ingelicht. [appellant] heeft daarmee geen reële mogelijkheid meer gehad om zich te beraden op de consequenties van de overgang en op zijn keuzemogelijkheden. Het hof beschouwt dat als een tekortkoming in de nakoming van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen”.

Veel is de Nederlandse steigerbouwer met deze overweging van het Hof niet opgeschoten. Ondanks de gestelde tekortkoming is er volgens het Hof namelijk geen sprake van een causaal verband tussen deze tekortkoming en de door de werknemer gestelde schade. De werknemer had namelijk enkele weken na de overgang van onderneming een nieuwe, Duitse, arbeidsovereenkomst getekend. Daarmee had hij zijn rechten uit de oude arbeidsovereenkomst met de voormalige Nederlandse werkgever prijsgegeven. De werknemer stelde dat hij zich destijds onder druk gezet voelde en zich niet gerealiseerd had dat hij de langere loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid, zijn deelname aan een pensioenregeling, de Nederlandse hypotheekrenteaftrek en de zorgtoeslag allemaal zou kwijtspelen. Maar dit argument wordt door het Hof gepasseerd met de overweging dat de werknemer voldoende gelegenheid had gehad om zich te beraden voor het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst, waar de voormalige Nederlandse werkgever in ieder geval geen bemoeienis mee had gehad.

In het hoger beroep stranden de vorderingen van de werknemer die met lege handen achterblijft.

Hoe anders had deze zaak naar Duits recht kunnen aflopen?

 De informatieplicht naar Duits recht

In § 613a Abs. 5 van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geldt een vrijwel gelijkluidende informatieplicht voor de Duitse werkgever, als die in artikel 7: 665a BW voor de Nederlandse werkgever is opgenomen.

De naleving van deze informatieplicht wordt door de Duitse arbeidsrechtbanken (Arbeitsgerichten) in de regel zeer serieus genomen. Nakoming van de informatieverplichting impliceert niet alleen dat deze tijdig moet gebeuren, maar ook zeer volledig. Hieraan blijkt het vaak te schorten, met als gevolg dat niet alleen de voormalige werkgever (de vervreemder) maar ook de nieuwe werkgever (de verkrijger) aansprakelijk zijn jegens de werknemer voor mogelijk geleden schade. Daarbij geldt, net als naar Nederlands recht, dat de werknemer deze schade dient aan te tonen.

Widerspruchsrecht kan zand in de molen strooien

Een belangrijk onderscheid met het Nederlandse recht is de verplichting om de werknemer ook te informeren over zijn zogenaamde herroepingsrecht, “Widerspruchsrecht”. Dit recht tot herroeping betekent dat de werknemer de overgang van zijn arbeidsovereenkomst schriftelijk kan herroepen. Daarvoor staat de werknemer één maand bedenktijd ten dienste.

De crux is, dat deze termijn van een maand pas begint te lopen op het moment dat de werkgever tijdig en volledig heeft voldaan aan zijn wettelijke informatieplicht.

De werknemer heeft dan de keuze zijn Widerspruchsrecht in te zetten jegens de voormalige werkgever, dan wel ten opzichte van de nieuwe werkgever.

In de praktijk blijkt dat de informatie, die op grond van de informatieplicht aan de werknemer verstrekt dient te worden, vaak niet volledig is en niet voldoet aan de wettelijke vereisten. In dat geval geldt er geen termijn van één maand maar kan de werknemer zich in principe onbeperkt in tijd bedenken en de overgang van zijn arbeidsovereenkomst herroepen.

De oorspronkelijke en de nieuwe werkgever zullen dan ook met grote precisie invulling moeten geven aan de informatieverplichting en kunnen beter te veel dan te weinig aan de werknemer mededelen.

Het risico bij een onvolledige informatieverschaffing is weliswaar niet dat de overgang naar de nieuwe onderneming niet door gaat, maar wel dat de Widerspruchsfrist (de herroepingstermijn) van één maand niet begint te lopen. Zowel de oorspronkelijke als de nieuwe werkgever kan dan in principe nog langere tijd na de overgang van onderneming geconfronteerd worden met een herroeping door de werknemer.

Het gevolg van het inzetten van het “Widerspruchsrecht” is dat de werknemer in dienst blijft bij zijn voormalige werkgever met wie de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt hersteld, als ware zij nooit onderbroken geweest.

Een terugblik naar de Nederlandse steigerbouwer vanuit Duits perspectief

Bij het hiervoor besproken arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch is er sprake van een evidente schending van de informatieplicht. Niet alleen is de overgang van onderneming veel te laat gemeld, maar ook was de werkgever in alle opzichten onvolledig in haar informatieverschaffing. Bovendien kan verdedigd worden, dat op deze werkgever een bijzondere zorgplicht jegens de werknemer rust. Door de overgang van onderneming werd de positie van de werknemer immers zowel in fiscaal, sociaal zekerheidsrechtelijk, als arbeidsrechtelijk opzicht plotseling deels door het Duitse recht beheerst, met voor deze werknemer aanzienlijke nadelige gevolgen.

Kortom: de kaarten hadden voor deze Nederlandse steigerbouwer heel anders kunnen liggen als hem het Duitse Widerspruchsrecht ter beschikking had gestaan. In dat geval was hij met terugwerkende kracht in dienst gekomen van zijn voormalige Nederlandse werkgever.

Mr A.A.M. (Anneke) Hoogveld
Advocaat & Rechtsanwältin