HET GRENSOVERSCHRIJDENDE CONCURRENTIEBEDING.

Ondernemen en werken in Duitsland neemt gestaag toe. Steeds meer Nederlandse ondernemers wagen de sprong over de grens en bieden hun diensten en producten aan in het enorme Duitse afzetgebied.

Ondernemen en werken in Duitsland neemt gestaag toe. Steeds meer Nederlandse ondernemers wagen de sprong over de grens en bieden hun diensten en producten aan in het enorme Duitse afzetgebied.

Met het doel de Duitse markt slagvaardiger te kunnen bewerken, wordt soms een Duitse GmbH opgericht en wordt lokaal, Duits personeel aangetrokken. Ook Nederlandse werknemers in dienst van een Duitse werkgever, zijn al lang geen zeldzaamheid meer.

Op dergelijke grensoverschrijdende arbeidsrelaties kan het Duitse arbeidsrecht van toepassing zijn. Voor de grensoverschrijdende Nederlandse werkgever en Nederlandse werknemer is het dan belangrijk om te weten welke rechten en plichten een Duitse arbeidsovereenkomst met zich meebrengen en welke positie men inneemt in het arbeidsrechtelijke krachtenveld. Deze positie is, al naar gelang de arbeidsrechtelijke kwestie, voor de werkgever en werknemer soms wezenlijk anders dan die in een Nederlandse arbeidsverhouding.

Het Nederlandse concurrentiebeding in vogelvlucht

Een treffend voorbeeld is het concurrentiebeding, waarbij de werknemer “wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn..” (artikel 7:653 lid 1 Burgerlijk Wetboek). In de Nederlandse arbeidsrelatie komen werkgever en werknemer regelmatig overeen dat op hun arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een concurrentiebeding van toepassing is. Het is een gangbaar beding, dat in sommige branches vaak standaard wordt gehanteerd. Hoewel het beding de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst – soms aanzienlijk – beperkt in zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt, kent de wet slechts een drietal voorwaarden voor de geldigheid van het beding: het mag in beginsel slechts worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en het moet schriftelijk worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Als aan deze eisen is voldaan, is het concurrentiebeding in principe geldig.

De rechter kan een geldig concurrentiebeding beperken of zelfs geheel buiten werking stellen, indien de werknemer hierdoor onredelijk benadeeld wordt. Het initiatief om dit beding aan de rechter voor te leggen, ligt bij de werknemer en komt meestal pas aan de orde als de werknemer heeft besloten de werkgever te verlaten of al heeft opgezegd om bij de concurrent te gaan werken. In deze situatie loopt de werknemer het risico dat de rechter het concurrentiebeding toch (gedeeltelijk) in stand laat. Het nieuwe dienstverband is dan voorlopig van de baan of moet zelfs beëindigd worden. Vaak zijn dan ook al boetes verbeurd, omdat het concurrentiebeding met de indiensttreding is overtreden.

De werknemer kan in een procedure de vernietiging, schorsing of matiging van het beding vorderen. Ook kan een vergoeding worden gevraagd van de werkgever, indien het concurrentiebeding de werknemer in “belangrijke mate” belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn. De jurisprudentie is echter een lappendeken van verschillende uitspraken, die het resultaat zijn van een afweging van de belangen van werkgever en werknemer. Een geruststellende voorspelling voor de werknemer van de uitkomst van een dergelijke procedure is nauwelijks te maken. In veel gevallen wordt een concurrentiebeding toch (gedeeltelijk) gehandhaafd. De gevraagde vergoeding wordt bijna nooit toegekend.

De werknemer loopt gevaar tussen wal en schip te vallen: hij heeft opgezegd bij zijn oude werkgever en mag niet aan de slag bij de nieuwe.

De positie van de werkgever is aanmerkelijk comfortabeler. Veel concurrentiebedingen blijven na een rechtelijke toetsing in meer of mindere mate overeind. De werkgever kan afwachten of de werknemer in actie komt en het concurrentiebeding is in principe geldig totdat de rechter anders heeft geoordeeld.

Over de grens is het toch anders…

Voor de Nederlandse ondernemer die de Duitse markt op wil kan (goed) Duits personeel de sleutel tot succes zijn. Duitsers doen nou eenmaal graag zaken met Duitsers. De voorsprong, die deze ondernemer zich op deze nieuwe markt ten opzichte van zijn concurrenten verwerft, kan dan in gevaar komen als personeel overstapt naar de concurrent.

Dit is vooral vervelend bij werknemers die over bijzondere ervaring, kennis en informatie beschikken, die goed zijn ingevoerd in de bedrijfsvoering van de werkgever en het klantenbestand kennen. Meestal gaat het om leidinggevenden, marketing- en saleswerknemers, ontwerpers, ICT personeel, gespecialiseerde technische werknemers etc.

Als Duits recht op de arbeidsrelatie van toepassing is kan deze ondernemer, die wil voorkomen dat personeel met concurrentiegevoelige informatie en kennis overstapt naar een andere werkgever, van een koude kermis thuiskomen. Aan een concurrentiebeding in een Duitse arbeidsovereenkomst zitten namelijk de nodige angels en klemmen.

Het zwaard van Damocles: de AGB-Kontrolle

Het begint al bij de formulering van het concurrentiebeding. Anders dan naar Nederlands recht zijn alle bepalingen in een Duitse arbeidsovereenkomst en dus ook het concurrentiebeding onderworpen aan een zogenaamde “AGB Kontrolle” (ABG=Allgemeine Geschäftsbedingungen). Dit betekent, dat wordt getoetst of de bepalingen in de arbeidsovereenkomst als algemene voorwaarden worden aangemerkt. Algemene voorwaarden zijn in de regel geen onderwerp geweest van onderhandelingen en de zwakkere partij in de overeenkomst (consument en in dit geval de werknemer) geniet bij een dergelijke toetsing bijzondere bescherming tegen bepaalde nadelige contractsbepalingen.

De consequenties van de AGB-Kontrolle zijn verstrekkend: het lot van een bepaling in de arbeidsovereenkomst die niet door de “AGB” beugel kan, is bezegeld. De bepaling is “unwirksam” (nietig) en daar is dan ook niets meer aan te doen.

Zo geldt het “Transparenzgebot”, dat met zich meebrengt dat het concurrentiebeding nietig is indien de tekst van het beding niet duidelijk geformuleerd is. Voor de werknemer moet het kortom glashelder zijn waarop het beding betrekking heeft en in welke mate hij of zij beperkt wordt om na het einde van de arbeidsovereenkomst elders emplooi te vinden.

Aan een concurrentiebeding naar Nederlands recht is veelal een boeteclausule verbonden. Dit betekent dat de werknemer bij overtreding van het beding – soms zeer hoge – boetes aan de werkgever verschuldigd kan zijn. Deze boetes zijn niet aan een wettelijk maximum gebonden, maar kunnen en worden ook vaak door de rechter gematigd.

De boeteclausule heeft een afschrikwekkende functie en beoogt de werknemer er van te weerhouden het concurrentiebeding te overtreden.

Ook de boeteclausule naar Duits recht is onderworpen aan de AGB Kontrolle. Dit betekent dat de boeteclausule sneuvelt indien de werknemer hierdoor onredelijk benadeeld zou worden (“unangemessene Benachteiligung“). De maximale boete bedraagt de helft van een bruto maandsalaris, per overtreding, per maand, met een maximum van één bruto jaarsalaris. Een hogere boete leidt tot nietigheid van de boeteclausule. Een gedeeltelijke instandhouding van het beding of een rechterlijke matiging is niet meer mogelijk en daarmee verliest de werkgever een belangrijke stok achter de deur om de werknemer van een overtreding van het concurrentiebeding te weerhouden. Een precieze formulering van deze boeteclausule is dan ook van het grootste belang.

De vergoeding (Karenzentschädigung): voort wat hoort wat

Als het concurrentiebeding zorgvuldig en zoveel mogelijk “nietigheidsproof” in de arbeidsovereenkomst is opgeschreven, is daaraan meestal een weloverwogen keuze voor dit beding aan voorafgegaan.

In Duitsland wordt zwaarder getild aan deze beperking van het grondwettelijk recht van de werknemer op vrije arbeidskeuze. Het Duitse concurrentiebeding, “nachvertragliches Wettbewerbsverbot” is dan ook, sterker dan in het Nederlandse recht, aan knellende wettelijke banden gelegd. Het beding is in duur beperkt tot maximaal twee jaar en de werkgever heeft de wettelijke verplichting om bij einde van de arbeidsovereenkomst een vooraf vastgestelde vergoeding aan de werknemer te betalen. En dat is vaak een kostbare zaak.

De werkgever is deze vergoeding (Karenzentschädigung) verschuldigd is voor de gehele duur van het concurrentiebeding. De Karenzentschädigung bedraagt volgens § 74 van het Duitse Handelsgesetzbuch (HGB) tenminste 50% van de totale maandelijkse beloning die de werknemer van de werkgever ontving, zoals het bruto maandsalaris, maar ook (omgeslagen) de vakantietoeslag, eventuele provisies, bonussen en tantièmes, een vaste vergoeding voor autokosten etc.. Bij een concurrentiebeding met de maximale looptijd van twee jaar betekent dit concreet dat de werkgever één bruto jaarsalaris, vermeerderd met alle emolumenten aan de werknemer verschuldigd is.

Zure druiven

Een concurrentiebeding naar Duits recht, waarin de vooraf vastgestelde Karenzentschädigung ontbreekt, is nietig. De werkgever kan er dan geen beroep op doen en het staat de werknemer vrij om na het einde van het dienstverband bij een concurrent in dienst te treden.

Als er wél een Karenzentschädigung in het concurrentiebeding is opgenomen, maar deze is te laag, of de duur van het concurrentiebeding is langer dan de maximale duur van twee jaar, dan wordt het concurrentiebeding niet door nietigheid getroffen, maar is het slechts “unverbindlich”. De werknemer hoeft zich niet aan het beding te houden en kan dus zonder meer bij de concurrent in dienst te treden. Maar de werknemer kan er ook voor kiezen zich aan het beding te onderwerpen en de vergoeding te incasseren. De werknemer die toch nog geen ander werk in het vooruitzicht had of die niet van plan was bij een concurrent in dienst te treden, krijgt zo een financieel voordeel in de schoot geworpen.

Wat als de werkgever zich tijdens de arbeidsovereenkomst bedenkt? De werknemer leek veelbelovend, maar de commerciële resultaten vallen bar tegen. De werkgever verwacht niet dat deze werknemer hem in de wielen zal rijden, mocht hij een overstap naar een concurrent overwegen. De werkgever kan er dan voor kiezen om afstand (“Verzicht”) te doen van het overeengekomen concurrentiebeding (§ 75a HGB). Door deze afstandsverklaring is de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst vrij om te gaan en staan waar hij wil. De werkgever is echter nog steeds verplicht om gedurende één jaar na zijn afstandsverklaring de Karenzentschädigung aan de werknemer te betalen. De schade is weliswaar beperkter maar de druiven zijn toch wel zuur voor de werkgever die een vergoeding verschuldigd is aan een werknemer die hem beconcurreert.

De Karenzentschädiging moet óók betaald worden als de werknemer ander werk vindt, voor zover de nieuwe baan niet in strijd is met het concurrentiebeding. De verdiensten, die de werknemer ontvangt van zijn nieuwe werkgever worden slechts in beperkte mate met de Karenzentschädigung verrekend, zodat de werknemer er in sommige gevallen zelfs financieel op vooruit kan gaan. De Karenzentschädigung is dan ook uitdrukkelijk geen compensatie voor eventuele inkomensderving, die de werknemer lijdt. De werkgever “koopt” met de Karenzentschädigung het concurrentiegevaar af, dat de werknemer hem anders zou kunnen aandoen. Dit heeft nu eenmaal een (hoge) prijs.

Conclusie

De Nederlandse werknemer, gebonden aan een concurrentiebeding, verkeert in een weinig benijdenswaardige positie als hij zijn carrière bij de concurrent van zijn werkgever wil voortzetten. De vraag of de soep zo heet wordt gegeten als hij wordt opgediend en het concurrentiebeding een (volledige) streep door de toekomstplannen van de werknemer haalt, wordt meestal pas achteraf beantwoord, als de werknemer al heeft gemeld te willen vertrekken. Het gevolg is onzekerheid, een behoorlijk procesrisico en “worst case”, een periode van werkloosheid. De gevraagde vergoeding om dit onheil wat te verzachten wordt door rechters zelden toegekend. Ook als het initiatief van het ontslag van de werkgever uitgaat en de arbeidsovereenkomst op diens verzoek wordt ontbonden, blijft het concurrentiebeding in principe in stand.

In de Duitse arbeidsrelatie zijn de rollen omgedraaid. Daar zal een werkgever zich wel twee keer bedenken of hij zijn werknemer aan een concurrentiebeding wil verbinden. Vervolgens is het spitsroede lopen bij de formulering van het beding en de handhaving daarvan. Als het moment zich aandient dat de werknemer afscheid neemt, zal de werkgever een behoorlijke financiële aderlating moeten doen, zelfs als de werknemer helemaal niet van plan was om bij de concurrent te gaan werken.

De werkgever in de Duitse arbeidsrelatie zal echt een zwaarwegend belang moeten hebben bij het concurrentiebeding, want er moet veel geld voor op tafel worden gelegd. Het concurrentiebeding is om die reden veel zeldzamer in Duitsland dan in Nederland.

 

Mr A.A.M. (Anneke) Hoogveld
Advocaat & Rechtsanwältin

DE GOODWILLVERGOEDING VOOR DISTRIBUTEURS VANUIT NEDERLANDS EN DUITS PERSPECTIEF

Een agent of een distributeur?

Nederlandse leveranciers, die hun producten in Duitsland aan de man willen brengen, schakelen daarvoor vaak een agent of een distribiteur in.

Het verschil bestaat hierin, dat de agent niet in eigen naam handelt maar slechts bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten met de afnemer, in naam en voor rekening van de opdrachtgever (principaal), of hem orders bezorgt. De agent draagt daardoor een beperkt financieel en commercieel risico.

Een agent of een distributeur?

Nederlandse leveranciers, die hun producten in Duitsland aan de man willen brengen, schakelen daarvoor vaak een agent of een distribiteur in.

Het verschil bestaat hierin, dat de agent niet in eigen naam handelt maar slechts bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten met de afnemer, in naam en voor rekening van de opdrachtgever (principaal), of hem orders bezorgt. De agent draagt daardoor een beperkt financieel en commercieel risico.

De distributeur handelt namens zichzelf en voor eigen risico en rekening. Hij verkoopt de producten van de leverancier door aan zijn klanten en houdt daar dan een marge aan over.

Het verschil in Nederland: de goodwillvergoeding

Anders dan bij de distributieovereenkomst is bij de agentuurovereenkomst het recht op een klantenvergoeding (goodwillvergoeding) bij het einde van de overeenkomst wettelijk geregeld. Deze goodwillvergoeding is verschuldigd, omdat de principaal na het einde van de agentuurovereenkomst nog steeds inkomsten genereert uit klanten die zijn aangebracht door de agent.

Een distributeur echter, kan bij het beëindigen van een distributieovereenkomst geen aanspraak maken op een goodwillvergoeding. In Nederland zijn dwingendrechtelijke regels voor de goodwillvergoeding bij de agentuurovereenkomst niet op de distributieovereenkomst van toepassing.

In Duitsland kan de distributeur van kleur verschieten.

In Duitsland is dat anders geregeld. Daar heeft een distributeur, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, net als de agent recht op een goodwillvergoeding na einde van de distributieovereenkomst. Dit is het geval als de distributeur weliswaar de hoedanigheid heeft van koper en wederverkoper, maar geïntegreerd, “eingegliedert” is in de verkooporganisatie van de ondernemer. Hiervan is sprake als de distributeur vergelijkbare taken heeft als een agent, zoals het onderhouden van klantencontact, het treffen van verkoop bevorderende maatregelen, de training van medewerkers etc.

Daarnaast geldt dat de klantgegevens van de distributeur op de een of andere manier aan de leverancier kenbaar zijn gemaakt.

Als aan deze voorwaarden is voldaan en de distributieovereenkomst op initiatief van de leverancier is beëindigd, dan heeft de Duitse distributeur naar Duits recht aanspraak op een goodwillvergoeding, “Ausgleichszahlung”. Deze vergoeding kan, afhankelijk van de lengte van de distributieovereenkomst en de omvang van het klantenbestand, aanzienlijk zijn.

De Nederlandse leverancier en de Duitse distributeur: kies voor Nederlands recht

De Nederlandse leverancier dient bij de onderhandelingen over een distributieovereenkomst met een Duitse distributeur dan ook bedacht te zijn op de keuze van het toepasselijk recht. Als de keuze voor Nederlands recht wordt gemaakt, hoeft de leverancier in principe niet wakker te liggen van een toekomstig verschuldigde goodwillvergoeding.

Goodwillvergoeding vanuit het omgekeerde perspectief.

Het omgekeerde perspectief, de Nederlandse distributeur die producten afneemt van een Duitse leverancier, verdient zeker sinds de uitspraak van het Duitse Bundesgerichtshof van februari van dit jaar, nadere aandacht.

De goodwillvergoeding is naar Duits recht gebaseerd op een dwingendrechtelijke bepaling. Dit betekent dat de Duitse distributeur hiermee een harde aanspraak in handen heeft die niet door partijen “weggecontracteerd” kan worden.

Tot voor kort gold in Duitsland dat deze dwingendrechtelijke aanspraak op een goodwillvergoeding slechts door in Duitsland werkzame distributeurs jegens de leverancier kon worden ingeroepen.

Het vonnis van het Duitse Bundesgerichtshof (BGH) vonnis van 25 februari 2016 heeft daar verandering in gebracht. In deze zaak ging het om een Zweedse onderneming die voor een Duitse leverancier als distributeur in Zweden werkzaam was. De Zweedse distributeur had informatie aan de Duitse leverancier verschaft over haar klanten en voerde ook vergelijkbare taken uit als een agent. Op de distributieovereenkomst was het Duitse recht van toepassing verklaard. Ook was door de Duitse leverancier bedongen, dat aan de Zweedse distributeur bij het einde van de overeenkomst géén goodwillvergoeding verschuldigd was. Na het einde van de overeenkomst, maakte de Zweedse distributeur echter toch aanspraak op de “Ausgleichszahlung“. Nadat deze vordering in de eerste instanties werd afgewezen, oordeelde het BGH anders. Het BGH stelde dat het onderscheid tussen enerzijds distributeurs in Duitsland en anderzijds buiten Duitsland, maar binnen de Europese Unie actieve distributeurs, niet meer te rechtvaardigen was. Ook buiten Duitsland werkzame distributeurs in de Europese Unie hebben dus sinds dit oordeel volgens het Duitse recht bij einde van de overeenkomst aanspraak op een goodwillvergoeding. Dit recht kan in de overeenkomst niet worden uitgesloten.

De Nederlandse distributeur van een Duitse leverancier: kies voor Duits recht

Voor de Nederlandse distributeur van een Duitse leverancier kan het dus heel interessant zijn om niet te kiezen voor het eigen recht, maar om de distributieovereenkomst naar Duits recht aan te gaan. Sinds het oordeel van het BGH ligt mogelijk een behoorlijke goodwillvergoeding in het verschiet.

 

Mr A.A.M. (Anneke) Hoogveld
Advocaat & Rechtsanwältin

INFORMATIEPLICHT VAN DE NEDERLANDSE EN DUITSE WERKGEVER BIJ OVERGANG VAN ONDERNEMING.

Een ondernemer, die van plan is een (onderdeel van) een bedrijf over te nemen moet bedacht zijn op regelgeving die werknemers beschermt in geval van een overgang van onderneming.

In essentie komt het erop neer dat de rechten en verplichtingen, die op het tijdstip van de overgang van onderneming voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger van die onderneming.

Een ondernemer, die van plan is een (onderdeel van) een bedrijf over te nemen moet bedacht zijn op regelgeving die werknemers beschermt in geval van een overgang van onderneming.

In essentie komt het erop neer dat de rechten en verplichtingen, die op het tijdstip van de overgang van onderneming voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger van die onderneming.

Tijdige informatieverschaffing

De werknemers die onder de overgang van onderneming vallen dienen krachtens artikel 7: 665a van het Burgerlijk Wetboek (BW) door de werkgever “tijdig” te worden geïnformeerd over:

– Het voorgenomen besluit tot overgang;
– De voorgenomen datum van de overgang;
– De reden van de overgang;
– De juridische, economische en sociale gevolgen voor de overgang van de werknemers en
– De ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen

Welke termijn nu als “tijdig” geldt, volgt niet uit de wet. De werknemers moeten in ieder geval worden ingelicht op een tijdstip dat het besluit tot overgang van de onderneming nog niet definitief is en ook de datum van overgang nog niet is bepaald. Of de werknemers niet of niet tijdig zijn geïnformeerd tast overigens de rechtsgeldigheid van de overgang van onderneming niet aan. De werknemer kan in dat geval zowel de vervreemder als de verkrijger aansprakelijk stellen voor schade op grond van een onrechtmatige daad.

Uitspraak Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 september 2016

Dit laatste was de inzet van een procedure bij het Gerechtshof te ’s Hertogenbosch, die recent is uitgemond in een uitspraak op 6 september 2016 (ECLI:NL:SHSHE:2016:4043) en waarin het Gerechtshof zich uitliet over de informatieplicht van een werkgever bij een overgang van onderneming.

De zaak ging als volgt.

De Nederlandse werkgever meldt de Nederlandse werknemer, werkzaam in de steigerbouw, op 29 mei 2015 Dat hij enkele dagen later, per 1 juni 2015, van rechtswege in dienst zal treden bij de nieuwe Duitse werkgever. Er is sprake van een overgang van onderneming. Daarna raakt de werknemer arbeidsongeschikt. Het gevolg hiervan is dat hij volgens het Duitse systeem na zes weken loondoorbetalingsverplichting van de werkgever onder de verantwoordelijkheid valt van de “Krankenkasse” die de loondoorbetaling voor haar rekening neemt voor 70% van het loon gedurende maximaal 78 weken. De werknemer valt vervolgens tussen wal en schip aangezien hij niet verzekerd is geweest in Duitsland en niet in aanmerking komt voor de “Erwerbsminderungsrente”. Ook een Nederlandse WIA-uitkering is niet aan de orde.

De werknemer meent dat zijn voormalige Nederlandse werkgever hem niet tijdig heeft geïnformeerd over de gevolgen die de overgang van onderneming voor hem hebben en stelt de werkgever aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. De werknemer vordert het herstel van de arbeidsovereenkomst en betaling van een voorschot op de geleden en te lijden schade.

De vorderingen van de werknemer worden door de kantonrechter bij voorlopige voorzieningen afgewezen. In beroep wordt het vonnis van de kantonrechter door het Hof bekrachtigd maar het Hof overweegt dat de voormalige Nederlandse werkgever niet aan haar informatieverplichting heeft voldaan:

Het hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee niet aan haar informatieverplichting heeft voldaan. Immers, bij een overgang van onderneming dient de werkgever de werknemers voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes te verschaffen en volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie, om te waarborgen dat werknemers die worden geconfronteerd met overgang van de onderneming waarbij zij werkzaam zijn, hun eventuele beslissing om afstand te doen van de hun door artikel 7:663 BW geboden bescherming, volledig geïnformeerd kunnen nemen (HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4492 en HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4043). Het hof is van oordeel dat deze informatie op een dusdanig tijdstip dient te worden verstrekt, dat de werknemers zich kunnen beraden en nog voldoende gelegenheid hebben om advies in te winnen, opdat de door artikel 7:663 BW geboden bescherming niet illusoir wordt. [geïntimeerde] heeft pas op de laatste werkdag voorafgaand aan de overgang van onderneming haar personeel ingelicht. [appellant] heeft daarmee geen reële mogelijkheid meer gehad om zich te beraden op de consequenties van de overgang en op zijn keuzemogelijkheden. Het hof beschouwt dat als een tekortkoming in de nakoming van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen”.

Veel is de Nederlandse steigerbouwer met deze overweging van het Hof niet opgeschoten. Ondanks de gestelde tekortkoming is er volgens het Hof namelijk geen sprake van een causaal verband tussen deze tekortkoming en de door de werknemer gestelde schade. De werknemer had namelijk enkele weken na de overgang van onderneming een nieuwe, Duitse, arbeidsovereenkomst getekend. Daarmee had hij zijn rechten uit de oude arbeidsovereenkomst met de voormalige Nederlandse werkgever prijsgegeven. De werknemer stelde dat hij zich destijds onder druk gezet voelde en zich niet gerealiseerd had dat hij de langere loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid, zijn deelname aan een pensioenregeling, de Nederlandse hypotheekrenteaftrek en de zorgtoeslag allemaal zou kwijtspelen. Maar dit argument wordt door het Hof gepasseerd met de overweging dat de werknemer voldoende gelegenheid had gehad om zich te beraden voor het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst, waar de voormalige Nederlandse werkgever in ieder geval geen bemoeienis mee had gehad.

In het hoger beroep stranden de vorderingen van de werknemer die met lege handen achterblijft.

Hoe anders had deze zaak naar Duits recht kunnen aflopen?

 De informatieplicht naar Duits recht

In § 613a Abs. 5 van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geldt een vrijwel gelijkluidende informatieplicht voor de Duitse werkgever, als die in artikel 7: 665a BW voor de Nederlandse werkgever is opgenomen.

De naleving van deze informatieplicht wordt door de Duitse arbeidsrechtbanken (Arbeitsgerichten) in de regel zeer serieus genomen. Nakoming van de informatieverplichting impliceert niet alleen dat deze tijdig moet gebeuren, maar ook zeer volledig. Hieraan blijkt het vaak te schorten, met als gevolg dat niet alleen de voormalige werkgever (de vervreemder) maar ook de nieuwe werkgever (de verkrijger) aansprakelijk zijn jegens de werknemer voor mogelijk geleden schade. Daarbij geldt, net als naar Nederlands recht, dat de werknemer deze schade dient aan te tonen.

Widerspruchsrecht kan zand in de molen strooien

Een belangrijk onderscheid met het Nederlandse recht is de verplichting om de werknemer ook te informeren over zijn zogenaamde herroepingsrecht, “Widerspruchsrecht”. Dit recht tot herroeping betekent dat de werknemer de overgang van zijn arbeidsovereenkomst schriftelijk kan herroepen. Daarvoor staat de werknemer één maand bedenktijd ten dienste.

De crux is, dat deze termijn van een maand pas begint te lopen op het moment dat de werkgever tijdig en volledig heeft voldaan aan zijn wettelijke informatieplicht.

De werknemer heeft dan de keuze zijn Widerspruchsrecht in te zetten jegens de voormalige werkgever, dan wel ten opzichte van de nieuwe werkgever.

In de praktijk blijkt dat de informatie, die op grond van de informatieplicht aan de werknemer verstrekt dient te worden, vaak niet volledig is en niet voldoet aan de wettelijke vereisten. In dat geval geldt er geen termijn van één maand maar kan de werknemer zich in principe onbeperkt in tijd bedenken en de overgang van zijn arbeidsovereenkomst herroepen.

De oorspronkelijke en de nieuwe werkgever zullen dan ook met grote precisie invulling moeten geven aan de informatieverplichting en kunnen beter te veel dan te weinig aan de werknemer mededelen.

Het risico bij een onvolledige informatieverschaffing is weliswaar niet dat de overgang naar de nieuwe onderneming niet door gaat, maar wel dat de Widerspruchsfrist (de herroepingstermijn) van één maand niet begint te lopen. Zowel de oorspronkelijke als de nieuwe werkgever kan dan in principe nog langere tijd na de overgang van onderneming geconfronteerd worden met een herroeping door de werknemer.

Het gevolg van het inzetten van het “Widerspruchsrecht” is dat de werknemer in dienst blijft bij zijn voormalige werkgever met wie de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt hersteld, als ware zij nooit onderbroken geweest.

Een terugblik naar de Nederlandse steigerbouwer vanuit Duits perspectief

Bij het hiervoor besproken arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch is er sprake van een evidente schending van de informatieplicht. Niet alleen is de overgang van onderneming veel te laat gemeld, maar ook was de werkgever in alle opzichten onvolledig in haar informatieverschaffing. Bovendien kan verdedigd worden, dat op deze werkgever een bijzondere zorgplicht jegens de werknemer rust. Door de overgang van onderneming werd de positie van de werknemer immers zowel in fiscaal, sociaal zekerheidsrechtelijk, als arbeidsrechtelijk opzicht plotseling deels door het Duitse recht beheerst, met voor deze werknemer aanzienlijke nadelige gevolgen.

Kortom: de kaarten hadden voor deze Nederlandse steigerbouwer heel anders kunnen liggen als hem het Duitse Widerspruchsrecht ter beschikking had gestaan. In dat geval was hij met terugwerkende kracht in dienst gekomen van zijn voormalige Nederlandse werkgever.

 

Mr A.A.M. (Anneke) Hoogveld
Advocaat & Rechtsanwältin