HET GRENSOVERSCHRIJDENDE CONCURRENTIEBEDING.

• 07 december, 2016

Ondernemen en werken in Duitsland neemt gestaag toe. Steeds meer Nederlandse ondernemers wagen de sprong over de grens en bieden hun diensten en producten aan in het enorme Duitse afzetgebied.

Met het doel de Duitse markt slagvaardiger te kunnen bewerken, wordt soms een Duitse GmbH opgericht en wordt lokaal, Duits personeel aangetrokken. Ook Nederlandse werknemers in dienst van een Duitse werkgever, zijn al lang geen zeldzaamheid meer.

Op dergelijke grensoverschrijdende arbeidsrelaties kan het Duitse arbeidsrecht van toepassing zijn. Voor de grensoverschrijdende Nederlandse werkgever en Nederlandse werknemer is het dan belangrijk om te weten welke rechten en plichten een Duitse arbeidsovereenkomst met zich meebrengen en welke positie men inneemt in het arbeidsrechtelijke krachtenveld. Deze positie is, al naar gelang de arbeidsrechtelijke kwestie, voor de werkgever en werknemer soms wezenlijk anders dan die in een Nederlandse arbeidsverhouding.

Het Nederlandse concurrentiebeding in vogelvlucht

Een treffend voorbeeld is het concurrentiebeding, waarbij de werknemer “wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn..” (artikel 7:653 lid 1 Burgerlijk Wetboek). In de Nederlandse arbeidsrelatie komen werkgever en werknemer regelmatig overeen dat op hun arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een concurrentiebeding van toepassing is. Het is een gangbaar beding, dat in sommige branches vaak standaard wordt gehanteerd. Hoewel het beding de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst – soms aanzienlijk – beperkt in zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt, kent de wet slechts een drietal voorwaarden voor de geldigheid van het beding: het mag in beginsel slechts worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en het moet schriftelijk worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Als aan deze eisen is voldaan, is het concurrentiebeding in principe geldig.

De rechter kan een geldig concurrentiebeding beperken of zelfs geheel buiten werking stellen, indien de werknemer hierdoor onredelijk benadeeld wordt. Het initiatief om dit beding aan de rechter voor te leggen, ligt bij de werknemer en komt meestal pas aan de orde als de werknemer heeft besloten de werkgever te verlaten of al heeft opgezegd om bij de concurrent te gaan werken. In deze situatie loopt de werknemer het risico dat de rechter het concurrentiebeding toch (gedeeltelijk) in stand laat. Het nieuwe dienstverband is dan voorlopig van de baan of moet zelfs beëindigd worden. Vaak zijn dan ook al boetes verbeurd, omdat het concurrentiebeding met de indiensttreding is overtreden.

De werknemer kan in een procedure de vernietiging, schorsing of matiging van het beding vorderen. Ook kan een vergoeding worden gevraagd van de werkgever, indien het concurrentiebeding de werknemer in “belangrijke mate” belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn. De jurisprudentie is echter een lappendeken van verschillende uitspraken, die het resultaat zijn van een afweging van de belangen van werkgever en werknemer. Een geruststellende voorspelling voor de werknemer van de uitkomst van een dergelijke procedure is nauwelijks te maken. In veel gevallen wordt een concurrentiebeding toch (gedeeltelijk) gehandhaafd. De gevraagde vergoeding wordt bijna nooit toegekend.

De werknemer loopt gevaar tussen wal en schip te vallen: hij heeft opgezegd bij zijn oude werkgever en mag niet aan de slag bij de nieuwe.

De positie van de werkgever is aanmerkelijk comfortabeler. Veel concurrentiebedingen blijven na een rechtelijke toetsing in meer of mindere mate overeind. De werkgever kan afwachten of de werknemer in actie komt en het concurrentiebeding is in principe geldig totdat de rechter anders heeft geoordeeld.

Over de grens is het toch anders…

Voor de Nederlandse ondernemer die de Duitse markt op wil kan (goed) Duits personeel de sleutel tot succes zijn. Duitsers doen nou eenmaal graag zaken met Duitsers. De voorsprong, die deze ondernemer zich op deze nieuwe markt ten opzichte van zijn concurrenten verwerft, kan dan in gevaar komen als personeel overstapt naar de concurrent.

Dit is vooral vervelend bij werknemers die over bijzondere ervaring, kennis en informatie beschikken, die goed zijn ingevoerd in de bedrijfsvoering van de werkgever en het klantenbestand kennen. Meestal gaat het om leidinggevenden, marketing- en saleswerknemers, ontwerpers, ICT personeel, gespecialiseerde technische werknemers etc.

Als Duits recht op de arbeidsrelatie van toepassing is kan deze ondernemer, die wil voorkomen dat personeel met concurrentiegevoelige informatie en kennis overstapt naar een andere werkgever, van een koude kermis thuiskomen. Aan een concurrentiebeding in een Duitse arbeidsovereenkomst zitten namelijk de nodige angels en klemmen.

Het zwaard van Damocles: de AGB-Kontrolle

Het begint al bij de formulering van het concurrentiebeding. Anders dan naar Nederlands recht zijn alle bepalingen in een Duitse arbeidsovereenkomst en dus ook het concurrentiebeding onderworpen aan een zogenaamde “AGB Kontrolle” (ABG=Allgemeine Geschäftsbedingungen). Dit betekent, dat wordt getoetst of de bepalingen in de arbeidsovereenkomst als algemene voorwaarden worden aangemerkt. Algemene voorwaarden zijn in de regel geen onderwerp geweest van onderhandelingen en de zwakkere partij in de overeenkomst (consument en in dit geval de werknemer) geniet bij een dergelijke toetsing bijzondere bescherming tegen bepaalde nadelige contractsbepalingen.

De consequenties van de AGB-Kontrolle zijn verstrekkend: het lot van een bepaling in de arbeidsovereenkomst die niet door de “AGB” beugel kan, is bezegeld. De bepaling is “unwirksam” (nietig) en daar is dan ook niets meer aan te doen.

Zo geldt het “Transparenzgebot”, dat met zich meebrengt dat het concurrentiebeding nietig is indien de tekst van het beding niet duidelijk geformuleerd is. Voor de werknemer moet het kortom glashelder zijn waarop het beding betrekking heeft en in welke mate hij of zij beperkt wordt om na het einde van de arbeidsovereenkomst elders emplooi te vinden.

Aan een concurrentiebeding naar Nederlands recht is veelal een boeteclausule verbonden. Dit betekent dat de werknemer bij overtreding van het beding – soms zeer hoge – boetes aan de werkgever verschuldigd kan zijn. Deze boetes zijn niet aan een wettelijk maximum gebonden, maar kunnen en worden ook vaak door de rechter gematigd.

De boeteclausule heeft een afschrikwekkende functie en beoogt de werknemer er van te weerhouden het concurrentiebeding te overtreden.

Ook de boeteclausule naar Duits recht is onderworpen aan de AGB Kontrolle. Dit betekent dat de boeteclausule sneuvelt indien de werknemer hierdoor onredelijk benadeeld zou worden (“unangemessene Benachteiligung“). De maximale boete bedraagt de helft van een bruto maandsalaris, per overtreding, per maand, met een maximum van één bruto jaarsalaris. Een hogere boete leidt tot nietigheid van de boeteclausule. Een gedeeltelijke instandhouding van het beding of een rechterlijke matiging is niet meer mogelijk en daarmee verliest de werkgever een belangrijke stok achter de deur om de werknemer van een overtreding van het concurrentiebeding te weerhouden. Een precieze formulering van deze boeteclausule is dan ook van het grootste belang.

De vergoeding (Karenzentschädigung): voort wat hoort wat

Als het concurrentiebeding zorgvuldig en zoveel mogelijk “nietigheidsproof” in de arbeidsovereenkomst is opgeschreven, is daaraan meestal een weloverwogen keuze voor dit beding aan voorafgegaan.

In Duitsland wordt zwaarder getild aan deze beperking van het grondwettelijk recht van de werknemer op vrije arbeidskeuze. Het Duitse concurrentiebeding, “nachvertragliches Wettbewerbsverbot” is dan ook, sterker dan in het Nederlandse recht, aan knellende wettelijke banden gelegd. Het beding is in duur beperkt tot maximaal twee jaar en de werkgever heeft de wettelijke verplichting om bij einde van de arbeidsovereenkomst een vooraf vastgestelde vergoeding aan de werknemer te betalen. En dat is vaak een kostbare zaak.

De werkgever is deze vergoeding (Karenzentschädigung) verschuldigd is voor de gehele duur van het concurrentiebeding. De Karenzentschädigung bedraagt volgens § 74 van het Duitse Handelsgesetzbuch (HGB) tenminste 50% van de totale maandelijkse beloning die de werknemer van de werkgever ontving, zoals het bruto maandsalaris, maar ook (omgeslagen) de vakantietoeslag, eventuele provisies, bonussen en tantièmes, een vaste vergoeding voor autokosten etc.. Bij een concurrentiebeding met de maximale looptijd van twee jaar betekent dit concreet dat de werkgever één bruto jaarsalaris, vermeerderd met alle emolumenten aan de werknemer verschuldigd is.

Zure druiven

Een concurrentiebeding naar Duits recht, waarin de vooraf vastgestelde Karenzentschädigung ontbreekt, is nietig. De werkgever kan er dan geen beroep op doen en het staat de werknemer vrij om na het einde van het dienstverband bij een concurrent in dienst te treden.

Als er wél een Karenzentschädigung in het concurrentiebeding is opgenomen, maar deze is te laag, of de duur van het concurrentiebeding is langer dan de maximale duur van twee jaar, dan wordt het concurrentiebeding niet door nietigheid getroffen, maar is het slechts “unverbindlich”. De werknemer hoeft zich niet aan het beding te houden en kan dus zonder meer bij de concurrent in dienst te treden. Maar de werknemer kan er ook voor kiezen zich aan het beding te onderwerpen en de vergoeding te incasseren. De werknemer die toch nog geen ander werk in het vooruitzicht had of die niet van plan was bij een concurrent in dienst te treden, krijgt zo een financieel voordeel in de schoot geworpen.

Wat als de werkgever zich tijdens de arbeidsovereenkomst bedenkt? De werknemer leek veelbelovend, maar de commerciële resultaten vallen bar tegen. De werkgever verwacht niet dat deze werknemer hem in de wielen zal rijden, mocht hij een overstap naar een concurrent overwegen. De werkgever kan er dan voor kiezen om afstand (“Verzicht”) te doen van het overeengekomen concurrentiebeding (§ 75a HGB). Door deze afstandsverklaring is de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst vrij om te gaan en staan waar hij wil. De werkgever is echter nog steeds verplicht om gedurende één jaar na zijn afstandsverklaring de Karenzentschädigung aan de werknemer te betalen. De schade is weliswaar beperkter maar de druiven zijn toch wel zuur voor de werkgever die een vergoeding verschuldigd is aan een werknemer die hem beconcurreert.

De Karenzentschädiging moet óók betaald worden als de werknemer ander werk vindt, voor zover de nieuwe baan niet in strijd is met het concurrentiebeding. De verdiensten, die de werknemer ontvangt van zijn nieuwe werkgever worden slechts in beperkte mate met de Karenzentschädigung verrekend, zodat de werknemer er in sommige gevallen zelfs financieel op vooruit kan gaan. De Karenzentschädigung is dan ook uitdrukkelijk geen compensatie voor eventuele inkomensderving, die de werknemer lijdt. De werkgever “koopt” met de Karenzentschädigung het concurrentiegevaar af, dat de werknemer hem anders zou kunnen aandoen. Dit heeft nu eenmaal een (hoge) prijs.

Conclusie

De Nederlandse werknemer, gebonden aan een concurrentiebeding, verkeert in een weinig benijdenswaardige positie als hij zijn carrière bij de concurrent van zijn werkgever wil voortzetten. De vraag of de soep zo heet wordt gegeten als hij wordt opgediend en het concurrentiebeding een (volledige) streep door de toekomstplannen van de werknemer haalt, wordt meestal pas achteraf beantwoord, als de werknemer al heeft gemeld te willen vertrekken. Het gevolg is onzekerheid, een behoorlijk procesrisico en “worst case”, een periode van werkloosheid. De gevraagde vergoeding om dit onheil wat te verzachten wordt door rechters zelden toegekend. Ook als het initiatief van het ontslag van de werkgever uitgaat en de arbeidsovereenkomst op diens verzoek wordt ontbonden, blijft het concurrentiebeding in principe in stand.

In de Duitse arbeidsrelatie zijn de rollen omgedraaid. Daar zal een werkgever zich wel twee keer bedenken of hij zijn werknemer aan een concurrentiebeding wil verbinden. Vervolgens is het spitsroede lopen bij de formulering van het beding en de handhaving daarvan. Als het moment zich aandient dat de werknemer afscheid neemt, zal de werkgever een behoorlijke financiële aderlating moeten doen, zelfs als de werknemer helemaal niet van plan was om bij de concurrent te gaan werken.

De werkgever in de Duitse arbeidsrelatie zal echt een zwaarwegend belang moeten hebben bij het concurrentiebeding, want er moet veel geld voor op tafel worden gelegd. Het concurrentiebeding is om die reden veel zeldzamer in Duitsland dan in Nederland.

Mr A.A.M. (Anneke) Hoogveld
Advocaat & Rechtsanwältin